근로기준법 제61조는 일정한 범위의 노동자에 대해서는 근로기준법의 근로시간과 휴게, 휴일에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하여 노동시간의 규제를 통한 보호에서 제외하고 있다.
보호에서 제외되는 노동자의 범위는 근로기준법 제61조의 각 호에서 정하고 있는데, ①토지의 경작, 개간, 식물의 재식, 재배, 채취사업 기타의 농림사업, ②동물의 사육, 수산동식물의 체포, 양식사업 기타의 축산, 양잠, 수산사업, ③감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자, ④사업의 종류를 불문하고 관리·감독업무 또는 기밀을 취급하는 업무(근로기준법 시행령 제30조)가 이에 해당된다.
다시 말하여 농림수산업에 직접적으로 종사하는 노동자와 감시·단속적 노동자, 경영자와 일체성이 있는 관리자 및 감독자를 대상으로 한다고 볼 수 있다.
이러한 노동자에 대해서 적용이 제외되는 규정은 근로기준법 제4장과 제5장의 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 것이므로, 기준근로시간(제49조), 탄력적 근로시간제 및 선택적 근로시간제(제50조, 제51조), 연장근로의 제한(제52조), 휴게(제53조), 주휴일(제54조), 연장 및 휴일근로에 대한 가산임금(제55조), 보상휴가제(제55조의2), 간주근로시간제 및 재량근로제(제56조), 근로시간 및 휴게시간의 특례(제58조), 연소자의 연장근로 제한(제67조), 여성 및 연소자의 휴일근로 제한(제68조), 산후 1년이 경과하지 않은 연장근로 제한(제69조)등은 적용되지 않는다.
그러나, 근로기준법 제61조에서 적용을 제외하는 것은 ‘근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정’이므로, 연월차 유급휴가를 비롯하여 생리휴가, 산전후휴가 등 휴가에 관한 규정은 완전하게 적용된다.
또한 연장근로나 휴일근로에 대한 제한규정은 배제되나 야간근로에 대한 제한규정은 배제되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 시간외근로에 대한 가산임금을 규정하고 있는 제55조의 규정 중에서 야간근로에 대한 가산임금과, 제68조의 규정 중에서 여성과 연소자의 야간근로 제한에 관한 내용은 적용되어야 한다..
또한 근로기준법 제61조에서 적용을 제외하고 있다고 하더라도 취업규칙이나 단체협약에 의하여 연장근로를 제한하거나, 주휴일 및 별도의 약정휴일을 두는 것을 제한하는 것은 아니다.
근로자공급사업이란 근로자공급계약에 의하여 노동자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다.
직업안정법 제33조는 누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못하도록 규정하고 있고, 시행령에서는 국내근로자공급사업의 경우 노동조합및노동관계조정법(노동조합법)에 의한 노동조합만이 사업 허가를 받을 수 있도록 하여 근로자공급사업에 대하여 엄격한 제한을 두고 있다.
근로자공급사업은 실질적 사용자인 사용사업주가 노동법상 책임을 회피할 가능성이 있을 뿐 아니라, 중간착취, 강제근로 및 인권침해 가능성이 높고, 약취·유인 및 인신매매 등 범죄와 연계될 수 있기 때문에 일반적으로 금지되는 것이다. 다만 이러한 위험성이 낮은 노동조합에만 예외적으로 허용되는데 현재 항만운송업에서의 하역업무에 항운노동조합에 의한 근로자공급이 이루어지고 있다.
따라서 1998년에 파견근로자의보호등에관한법률(파견법)이 제정되기 이전에는 노동자를 파견 받아 사용하는 것은 직업안정법에 따라 노동조합에 의한 근로자공급사업에 의해서만 가능했으나 파견법 적용 이후에는 파견허용 대상업무 및 기간의 범위내에서 허가받은 파견업체가 노동자를 파견하는 것도 가능해졌다.
한편 법원은 노동자와 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자를 사용자로 인정하고 있기 때문에 사용사업주는 공급된 노동자에 대해 실질적인 근로조건을 결정할 수 권한이 있음에도 부당노동행위 책임이나 단체교섭의 상대방으로서 책임을 지지 않는데, 이는 간접 고용된 노동자들의 노동삼권을 무용지물로 만들고 있다.
이러한 법원의 입장은 고용관계의 다변화 현실과 근로자공급사업에서의 근로관계 특수성을 고려하지 않은 것으로서 노동조합으로부터 노동자를 공급받아 사용하는 사업주가 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적인 지배력·영향력을 가지는 한 노동조합법상 사용자로서 인정되어야 한다는 의견이 강하게 제기되고 있다.
노동조합에 의한 근로자공급사업은 영리목적의 근로자파견에 비하여 중간착취의 폐해를 줄이고 노동조합이 노동시장을 통제함으로써 조직력 및 영향력 증대를 도모하는 의의가 있는 한편, 실질적인 사용자가 노동법적 책임을 회피할 가능성이 상존하며 노동조합이 비민주적으로 운영될 경우 비리의 위험이 높다는 문제가 동시에 존재한다.
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