쟁의행위가 개시되었을 때 사용자가 조업을 계속할 것인지 여부는 자유이나 '당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체'하거나 '쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급'을 주어조업을 계속하는 것은 노동조합및노동관계조정법에 의해 금지되는데, 이를 위반하여 조업을 계속하기 위해 대체인력을 투입하는 것을 불법대체근로라고 한다.
쟁의기간 중 사용자가 노동자를 채용 또는 대체하여 쟁의행위에 참가한 조합원들의 업무를 수행하게 한다면 노동조합이 주장을 관철할 목적으로 업무의 정상적인 운영을 저해하려고 하는 쟁의행위가 사실상 무의미하게 되기 때문에 노동조합의 정당한 쟁의행위를 보호하기 위해 쟁의기간 중 대체근로를 규제하고 있는 것이다.
대체근로가 금지되는 ‘당해 사업과 관계없는 자’란 당해 사용자가 일체로서 경영하는 사업체에 종사하는 자를 제외한 자를 말하는데, 즉 회사의 종업원에 해당하지 않는 자이다. 따라서 회사의 종업원에 해당하는 경우에는 파업이 발생한 사업장내의 비조합원, 파업불참 조합원 뿐 아니라 동일 기업에 속하는 다른 사업장(예컨대 본사 또는 다른 지역의 사업장)의 노동자도 대체근로가 허용되나 그 외 다른 사람에게 대체근로를 시키는 것은 불법대체근로이다.
또한 대체근로가 금지되는 ‘채용’은 고용형태나 기간과는 무관하므로 조합원이 종사하던 업무를 담당시키기 위해 신규채용하는 것, 임시직을 채용하는 것, 휴일작업·교대공백시간의 작업에만 종사하던 용역회사 또는 하청회사 노동자에게 조합원이 종사하던 업무를 담당하게 하는 것 등은 금지된다.
그러나 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하게 하기 위해서가 아니라 사업확장으로 노동자를 신규채용하거나 자연 감소인원을 보충하기 위한 채용은 허용된다.
▶ 노조법 제43조(사용자의 채용제한)
① 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
② 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.
▶ 처벌규정 : 1년 이하의 징역 또는 1년 이하의 벌금
합법적인 파견이란 파견근로자보호등에관한법률(파견법)에 따라 허가를 받은 파견업체가 노동자를 고용한 후 고용관계를 유지하면서 사용사업주에게 노동자를 파견하여 사용사업주의 지휘감독 하에 노동을 제공하게 하는 것을 말한다. 파견이 허용되는 업무는 26개로 법에 정해져 있는데, 비서, 타자원, 전화외판원, 운전원, 수금원, 건물청소원 등이다..
반면 불법파견은 파견법이 허용하고 있는 노동자 파견 이외의 파견을 말하는데, 형식적으로는 도급계약을 체결하고 사실상 노동자를 파견하거나(위장도급의 형태) 허가를 받은 파견업체가 파견허용업종 이외의 업무에 노동자를 파견하는 행위, 노동자를 파견 받은 사용사업주가 다시 노동자를 파견하는 이중파견 행위 등을 들 수 있다.
최근에 문제가 많이 되고 있는 불법파견은 위장도급 하에서 이루어지는 것인데, 원래 도급은 ‘당사자 일방(용역회사, 하청업체)이 어느 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(발주업체, 원청업체)이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급하는 것을 약정하는 계약(민법 제664조)’이나 형식적으로 도급계약을 체결하고 있는 용역·하청업체가 독립적인 사업 능력 없이 노동자를 고용해 도급비를 받아 임금을 지급하는 등의 역할만 하고, 그 노동자의 근로조건 결정 및 업무지휘 감독 등 실질적인 사용사업주로서의 역할을 발주·원청업체가 하면서 사실상 불법파견이 이루어진다.
엄격한 통제 및 제한 하에서 이루어지는 파견법상의 파견을 회피할 목적으로 ‘도급’이라는 형식을 빌려 노동자를 사용하고 그 노동자에 대한 근로기준법 및 노동조합및노동관계조정법 등 여타의 노동법상의 책임을 지지 않아 불법 파견된 노동자 보호의 심각한 문제가 되고 있다는 것이다.
불법파견을 받은 사용업체에 대한 처벌규정이 없다거나 불법파견 된 노동자들과 사용업체 간에 직접적인 근로계약이 체결된 것으로 간주한다는 등의 구체적이고 직접적으로 불법파견을 규제할만한 법이 마련되지 않은 것도 불법파견을 양성하는 요인이 되고 있다.
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