고용계약과 도급계약, 위임계약은 모두 계약당사자 일방이 노무를 제공하고 다른 일방은 그에 대하여 대가를 지급하는 계약이라는 점에서 공통점이 있다. 그러나 고용계약은 근로기준법의 적용을 받는 근로계약으로서 민법의 계약자유원칙을 수정하여 일정한 최저기준을 강제하는 데 반하여 순수한 형태의 도급 또는 위임계약은 근로기준법의 적용을 받지 않는 것이 원칙이다.
순수한 민법적 의미에서 도급은 일의 완성을 목적으로 하는 계약이고, 위임은 사무의 처리를 목적으로 하는 계약으로서 고용계약과는 가장 큰 차이점은 노무제공자가 자신의 판단과 재량권에 따라서 독립적으로 업무를 처리한다는 데 있다.
그러나 현실에서는 계약형식은 도급이나 위임이지만 실제로는 노무제공자의 독립성과 재량이 발휘될 여지가 없이 사실상의 사용종속적 관계에서 노무를 제공하는 경우가 많고, 이에 따라서 근로기준법 적용 여부가 문제되는데, 비정규직 고용의 문제 중에서 중요한 부분을 차지하는 특수고용직 노동자의 문제가 이에 해당된다.
판례는 근로기준법상 노동자의 정의에 대하여 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것”이라는 입장을 확립하고 있다. 따라서 원칙적으로는 계약의 명칭이나 형태를 불문하고 사용종속관계가 인정된다면 근로기준법의 적용을 받는 노동자로 볼 수 있다고 하나, 실제에 있어서는 매우 제한적인 해석을 하고 있는 실정이다.
즉, 판례는 사용종속관계의 구체적인 판단기준으로 ①업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, ②사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ③근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ④비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, ⑤보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑥근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑦사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등을 들고 있다.
이에 따라서 법원이나 노동부에서 개별 사안에서 노동자성을 인정하지 않은 사례의 근거를 보면, ①근무일이나 근무시간에 제한이 없는 경우, ②업무수행방법에 대한 구체적이고 직접적인 지휘감독이 없는 경우, ③기본급등 고정적인 급여가 없는 경우, ④계약해지 외에 별도의 징계조치가 없는 경우, ⑤겸업이 가능한 경우, ⑥4대보험에 가입되어 있지 않은 경우 등이 있다..
그러나 근무시간의 제한이나 직접적인 지휘감독 등은 기술의 변화나 노동력의 유연한 관리를 지향하는 기업의 노무관리 변화를 반영한 것이 많으므로 현대의 고용형태 변화를 반영하는 기준이 되기 어렵고, 사회보험가입 여부 등은 노동보호법의 적용을 피하려는 사용자의 자의에 의하여 변경될 수 있는 것으로서 이를 노동자성 판단의 기준으로 삼는 것은 무리가 있으며, 규정상으로는 겸업이 가능하더라도 실제로는 불가능한 경우가 많다는 점에서 노동자성 인정근거로서 타당하지 않다는 비판이 많다.
따라서 노동보호법의 취지를 살리기 위해서는 현재의 협소한 인정기준을 확대하여 사용자와의 관계에서 경제적·조직적 종속관계가 인정되는 경우에는 노동자성을 인정하는 방향으로 해석해야 한다는 견해가 강력하게 제기되고 있다.
임금의 전부 또는 중요한 부분이 성과급 형식으로 지급되는 이른바 도급제 노동자의 경우 원자재의 공급지연, 일의 부족 등 노동자에게 책임없는 사유로 임금이 감소되어 노동자의 생계가 위협받을 가능성이 높다. 이에 대비하여 근로기준법 제46조는 도급 기타 이에 준하는 제도로 사용하는 노동자에 대하여는 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하도록 하여 도급노동자의 임금보장에 관한 규정을 두고 있다.
도급 기타 이에 준하는 제도라 함은 임금의 전부 또는 일부가 근로시간에 따른 고정급이 아닌 생산량 등 일의 성과에 따라서 결정되는 방식을 널리 지칭하는데, 이는 민법상의 도급 개념과는 다른 것으로서 근로기준법 제46조의 보호를 받기 위해서는 일단 근로기준법의 적용대상으로서 '노동자성‘이 인정되어야 한다.
즉, 근로시간이나 업무수행방법에 있어서 사용자의 지휘감독을 받고 복무규율이 적용되며 사용자에 대한 인신전속성이 인정되는 등, 사용종속관계가 전제되어야 하며 민법상의 도급에는 본 규정이 적용되지 않는다.
다만 근로기준법 제46조에서 제시하고 있는 ‘근로시간에 따른 일정액의 임금’에 대해서는 근로기준법에서는 구체적인 기준이 마련되어 있지 않고, 최저임금법에 도급노동자의 최저임금액 산정에 대한 기준이 제시되어 있을 뿐이다.
최저임금법 제5조는 임금이 통상적으로 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우에 최저임금액을 따로 정할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제4조에서는 이러한 경우에 당해 노동자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정하도록 규정하고 있다. 그러나 현재까지는 최저임금 결정 시에 도급제 노동자에 대하여 별도의 최저임금액을 정하지 않고 있으므로, 도급제 노동자에 대해서도 원칙적으로 일반적인 최저임금이 적용된다고 해석해야 할 것이다.
이와 관련하여 최저임금법 시행령 제5조에서는 생산고에 따른 임금지급제 기타 도급제로 정하여진 임금에 대하여는 그 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 마감기간)의 임금총액을 그 임금산정기간 동안의 총근로시간수로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 하고 있고, 임금 중에 일·주·월 단위의 고정급과 도급제로 정한 임금이 함께 포함되어 있는 경우에는 그 부분을 각각 환산하여 합산한 금액으로 시간급 임금을 산정하도록 하고 있다.
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