평범함으로 살아가는 세상

휴업수당은 사용자의 귀책사유(사용자에게 책임 있는 이유)에 따라 휴업하는 경우 사용자가 노동자에게 일상적인 임금에 갈음하여 지급하는 금품으로 근로기준법 제45조에 규정되어 있다. 물론 사용자의 고의나 과실에 따라 일을 하지 못하여 임금을 받지 못한다면 민법에 의해서도 임금을 청구할 수 있으나 사용자에게 고의나 과실이 없는 경우에는 민법에 따라 임금을 청구할 수 없게 된다. 그러나 근로기준법의 휴업수당은 사용자의 고의나 과실 여부를 묻지 않을 뿐 아니라 휴업수당을 지급하지 않는 사용자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처해지므로 노동자가 임금을 받지 못하게 될 위험으로부터 보호된다.

휴업수당이 지급되려면 ‘사용자의 귀책사유로 인해 휴업’한 경우이어야 하는데, 여기에서 ‘귀책사유’는 사용자의 고의·과실이 있는 경우는 당연히 포함되고 사용자가 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 경우, 즉 사용자의 세력범위 외에서 발생한 경우라도 사용자가 휴업을 방지하기 위해 사회통념상 인정되는 최선의 노력을 다하지 않은 경우 예컨대, 작업량 감소, 제품판매 부진, 자금난, 공장이전, 불법 직장폐쇄 등에 따른 휴업이 해당되고, 집중호우나 돌발적인 강우 등 자연재해로 인한 휴업의 경우에도 사용자가 사전예방대책을 소홀히 하였다면 사용자의 귀책사유에 의한 것으로 볼 수 있다.

휴업수당은 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액 또는 통상임금액을 비교하여 그 중 적은 금액을 지급하면 되는데, 휴업기간 중 임금의 일부가 지급되었다면 휴업기간에 해당하는 평균임금에서 이미 지급된 임금을 뺀 나머지 금액의 70%이상, 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금과 휴업기간 중에 지급된 임금과의 차액을 지급해야 한다.

다만, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업을 하는 경우라도 “부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 얻는 경우”에는 평균임금의 100분의 70 또는 통상임금에 미달하는 휴업수당을 지급할 수 있는데, 여기서 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하다는 것은 천재지변이나 이에 준하는 정도로 불가항력적이고 돌발적인 사유로 사용자가 최선의 노력을 다하였음에도 사업계속이 객관적으로 불가능하게 된 경우로 해석된다.

단체협약을 살펴보면 협정근로자와 관계된 조항이 있는 경우가 많은데, 협정근로자 또는 협정근무자란 조합원 중 쟁의행위에 참가할 수 없는 노동자의 범위를 단체협약으로 정해놓은 것으로서 쟁의참가배제자를 말한다.

노동조합및노동관계조정법(노조법)은 협정근로자를 특별히 명시하여 규제하고 있지는 않은데, ‘작업시설의 손상이나 원료·제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업은 쟁의행위 기간 중에도 정상적으로 수행되어야 한다(노조법 제38조2항)’ ‘사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다(노조법 제42조)’는 법조항에 근거하여 사용자가 협정근로자를 단체협약에 구체적으로 명시하기를 원하는 것이다.

그러나 이 법조항은 해당노동자의 쟁의행위 자체를 금지하는데 목적이 있는 것이 아니라 생명·신체의 안전과 물적 안전을 보호하는데 목적이 있다. 따라서 안전보호시설 등의 유지업무에 종사하는 노동자라고 하더라도 노동조합의 주도하에서 교대제 등의 방법을 통하여 해당 시설의 유지가 확보된다면 나머지 노동자는 쟁의행위에 참가할 수 있으므로 굳이 쟁의행위에 참가할 수 없는 협정근로자를 단체협약으로 정할 필요는 없다.

안전보호시설의 범위는 사업장의 성질에 따라 구체적˙종합적으로 검토하여 결정되어야 하는데, 행정해석상 안전보호시설로 인정된 예로는 아파트의 난방·수도·전기시설, 관제통신 및 항공보안시설, 병원의 급식시설 및 구급진료시설, 가스폭발시설, 낙반방지시설, 통기배수시설 등 생명·신체의 안전을 위한 시설로 제한된다..

쟁의행위기간 중에 계속 유지되어야 할 업무가 쟁의행위로 중단될 경우 형사처벌(1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)이 내려질 수 있고, 행정관청은 안전보호시설에 대한 쟁의행위가 행해지는 경우 노동위원회 의결을 얻어 쟁의행위의 중지명령(급박할시 즉시명령, 사후승인)을 할 수 있는 등 특별히 단체협약의 ‘협정근로자’ 조항을 두지 않아도 법에 의해 안전보호시설 등에 대한 쟁의행위는 제한된다.

휴게시간이란 노동자가 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 벗어나 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말하며, 현실적으로 작업은 하고 있지 않지만 조속한 시간 내에 근무에 임할 것을 노동자가 예상하고 있거나 사용자로부터 언제 근로의 요구가 있을지 불분명한 상태에서 기다리는 ‘대기시간’과 구별된다. 근로기준법은 근로시간이 장시간 계속됨으로써 야기되는 노동자의 심신의 피로 회복 및 재해방지를 위해 최소한 ①근로시간이 4시간인 경우 30분 이상, 8시간인 경우 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 줄 것 ②노동자가 자유롭게 휴게시간을 이용할 수 있게 할 것을 명시하여 규제하고 있다.

휴게시간을 어떻게 배치해 주어야 하는지에 대해서 근로기준법은 근로시간 도중에 주어야 한다고 규정할 뿐이나 휴게시간의 목적상 원칙적으로 일시에 주어야 하며(휴게시간을 1시간의 식사시간으로 사용하게 하는 것도 무방함), 1시간마다 10분, 20분 등 세분화하여 휴게시간을 주는 것은 피로의 회복, 식사 등 휴게 본래의 취지를 충족시킬 수 없기 때문에 휴게시간을 부여한 것으로 볼 수 없다.

한편 휴게시간을 근로기준법에서 정한 시간 이상으로 부여하는 것도 가능하나 무급의 휴게시간을 장시간 또는 무제한 인정하는 것은 오히려 부당하므로 허용될 수 없다. 또한 휴게시간은 노동자가 자유롭게 이용할 수 있는 시간이므로 전화를 받아야 하거나 물품·작업진행 등의 감시의무가 부여되는 시간 등은 휴게시간이 될 수 없고, 노동자의 외출의 제한이나 휴게시간 중의 조합활동, 정치활동 등도 원칙적으로 규제될 수 없다. 다만 사용자는 직장질서유지나 기업시설관리를 위해 필요한 최소한도의 소극적인 제한 즉 음주나 다른 노동자들의 휴게를 방해하는 행위 등을 금지할 수 있을 뿐이다. 사용자가 근로기준법 제53조에 위반하여 휴게를 주지 않는 경우 또는 휴게를 주더라도 자유롭게 이용하게 하지 않는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해진다..

▶[관련판례] 근로자가 휴게시간을 활용해 유인물을 배포한 행위는 다른 근로자들의 휴게를 방해하거나 구체적으로 직장질서를 문란하게 한 것이 아닌 한 회사측의 허가를 받지 않았다는 이유만을 들어 근로자를 징계해고 한 것은 징계재량권 행사범위를 벗어난 것으로 부당하다.(1991.11.12, 대법 91누 4146)

넓은 의미에 있어서 해고제한은 본래 사용자가 갖는 해고의 자유를 제한하는 모든 제도를 가리키며, 여기에는 근로기준법상의 해고제한제도, 해고예고제도 및 노동조합법상의 부당노동행위제도 등이 있다.

협의의 해고제한은 근로기준법 제30조에 규정한 해고제한을 말하는 바, 동조는 "사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고하지 못한다. 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간 또는 산전.산후의 여자가 이 법에 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다.

다만, 사용자가 동법 제87조에 규정된 일시보상을 지급하였을 경우 또는 천재.사변 기타 부득이한 사유로 인하여 사업계속이 불가능할 때에는 그러하지 아니하다."라고 정하고 있다.

해고의 효력을 다투는 자란 해고를 당한 노동자가 노동위원회에 부당해고 또는 부당노동행위구제신청, 법원에 해고무효확인 소송 등을 제기하여 해고처분이 정당한지 부당한지 여부에 대한 다툼을 진행하는 자를 말한다.

해고의 효력을 다투는 자 중에서 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하는 방법으로 해고의 효력을 다투는 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 노동조합의 조합원으로서의 자격을 가지므로 임원 피선거권, 선거권, 교섭위원 선출 등의 활동을 자유롭게 할 수 있다.

이와 같이 해고를 당한 노동자의 조합원 자격을 일정기간 부여하는 것은 특정회사의 취업중인 자를 가입대상으로 하는 기업별 노동조합에서 사용자가 노동자를 부당하게 해고함으로써 조합활동을 방해하는 것을 방지하고 노동조합의 설립 및 존속을 보호하기 위한 것이므로 산업별, 직종별, 지역별 형태의 노동조합에서는 특정회사의 취업여부가 조합원 자격을 결정하는 것이 아니므로 해고자의 조합원 자격여부는 문제되지 않는다.

구법에서는 해고의 효력을 다투고 있는 자는 모두 조합원으로서의 자격이 유지됐으나 현재는 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하는 것을 제외하고 사실적으로 해고의 효력을 다투는 것은 물론이고 법원에 해고무효확인의 소를 제기하거나 노동위원회에 부당해고구제신청을 한다고 하더라도 조합원의 자격이 인정되지 않는다.

중앙노동위원회 재심판정에서 구제명령이 내려진 경우 사용자가 이에 불복하여 행정소송을 제기한다고 하더라도 중앙노동위원회의 판정의 효력이 행정소송의 제기에 의하여 정지되는 것이 아니므로 중앙노동위원회의 구제명령이 행정법원에서 번복되어 취소되는 경우라 하더라도 그 판결이 확정되기 전까지는 노동조합 조합원으로서 자격이 유지된다..

그러나 반대로 중앙노동위원회에서 해고가 부당노동행위에 해당하지 않는다는 재심판정이 있는 경우에는 비록 재심판정에 대한 행정소송에서 부당노동행위에 해당한다는 이유로 위 재심판정을 취소하는 판결이 선고되었다고 하더라도 그 판결이 확정될 때까지는 조합원의 자격을 갖게 되지 않는다. 한편 해고자가 부당노동행위 구제신청을 통해 조합원 자격을 갖는다고 하더라도 개별 근로계약상의 근로자 지위에 있게 되는 것은 아니다.

광의로는 해고에 즈음하여 사용자가 근로자에게 지불하는 모든 수당을 말하나, 협의로는 근로기준법상의 해고예고수당 즉 30일분 이상의 통상임금을 의미한다..(근로기준법 제32조 제1항)

사용자는 노동자를 해고하고자 할 때에는 해고사유가 무엇이든지 간에 해고예정일로부터 30일 전에 해고예고 통보를 하거나 즉시 해고를 하면서 30일분 이상의 통상임금을 지급해야하는 데 이를 해고예고제도라고 하며, 해고예고 통보대신에 30일분의 이상의 통상임금을 지급하는 것을 해고예고수당이라고 한다.

해고예고수당을 사직 권고시 사용자가 임의로 지급하는 위로금과 혼돈 하는 경우가 많은데, 해고예고수당은 근로기준법에 따라 해고를 통보하면서 30일의 해고예고기간 대신에 지급하는 것이고, 위로금은 권고사직을 수용하는 조건 등으로 회사에서 자체적인 규정에 따라 지급하는 것이므로 명확히 구별된다.

해고예고는 반드시 해고될 날짜를 명시하여야 하므로 불확정한 기한이나 조건을 붙인 예고는 해고예고로서 효력이 없고, 해고예고기간 중에 재취업을 위한 구직활동 때문에 결근을 한 경우에도 임금은 지급되는 것이 타당하다.

다만 ①일용노동자로서 3개월을 계속 근무하지 않은 자 ②2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 ③월급노동자로서 6개월이 되지 못한 자 ④계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 ⑤수습사용 중의 노동자에 대해 해고할 경우 해고예고 또는 해고예고수당을 지급하지 않아도 된다.

해고예고는 해고되는 노동자가 새로운 직장을 구해야 할 최소한의 여유기간이나 비용을 보장해주어야 한다는 취지의 제도일 뿐이며, 해고예고를 했다고 해서 그 해고가 정당해 지는 것은 아니며 해고의 정당성 여부는 해고를 한 사유나 해고절차 등에 따라 판단된다는 점을 유의해야 한다.

또한 천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 노동자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하여 재산상의 손실을 가져온 경우에는 해고 예고 없이 해고할 수 있다.

▶ [관련 행정해석] 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 등 징벌을 하지 못하며, 근로자의 귀책사유로 해고하는 경우에도 30일 전에 해고의 예고를 하여야 하는 바, 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함.(1987.02.13, 근기 01254-2299) 

사용자가 근로자와의 근로계약을 일방적으로 해지하는 것을 말한다.

해지란 계속적 근로관계의 당사자가 일방적으로 의사표시 에 의하여 그 계약관계를 장래에 향하여 소멸시키는 것이다.

그러므로 해고의 법률상 성질은 민법상 고용계약의 해지와 같은 것이나, 해고는 경제적으로 우위에 있는 사용자의 일방적 의사로 결 정되는 것이기 때문에 근로기준법은 정당한 이유가 없는 해고를 금하고 있으며(근로기준법 제30조 제1항), 해고예고의 규정을 설정 하여 사용자가 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하든가 그렇지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하지 아니하면 원칙적으로 해고할 수 없도록 하고 있다(동법 제32조). 

뿐만 아니라 근로자가 업무상 부상 또는 질 병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간 또는 산전. 산후의 여 자가 동법에 규정된 휴업기간과 그 후 30일간 원칙적으로 해고하 지 못하도록 규정하여(동법 제30조 제2항) 근로자를 보호하고 있다.

노동위원회에서 부당해고 구제명령을 내리거나, 법원에서 해고무효 확인판결을 하는 경우 보통 사용자에게 원직복직과 함께 ‘해고기간의 임금상당액’을 지급할 것을 명하게 된다. 이러한 해고기간 임금상당액의 법적 성격이 문제된다.

우리 법체계에서 임금은 근로의 대가이므로, 근로를 제공하지 않은 부당해고기간에는 임금도 발생하지 않는 것으로 이해되므로, 법원이나 노동부는 해고기간의 임금상당액은 임금이 아니라 부당해고에 대한 손해배상금으로 이해하고 있다.

노동부의 행정해석은 “근로기준법 상의 임금은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로 지급하는 일체의 금품을 말하므로 부당해고 기간에 대하여 사용자가 지급한 임금상당액은 근로의 대상으로 지급되는 것이 아니라 사용자의 귀책사유로 근로자가 노무를 제공하지 못한 데 따른 민법 상의 손해배상금 성격이므로 근로기준법 상의 임금이 아니”라는 입장을 밝히고 있다(1997.7.11, 실업 68430-183).

따라서 노동위원회에서 부당해고 구제명령을 받았다 하더라도 사용자가 해고기간 임금상당액을 지급하지 않는다면, 별도의 민사소송을 제기하여야 하며 근로기준법 상의 체불임금에 해당되지 않으므로, 사용자를 임금체불로 고소할 수는 없다(1991.03.28, 임금32240-4296).

해고기간의 임금상당액에 포함되는 금액은 부당해고기간에 근로하였더라면 받을 수 있었을 임금 전액을 의미하는 것으로 해석되므로, 판례는 단체협약서에 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정, 시행하도록 되어 있어서 이에 따라 매년 인금인상을 하여 왔다면 부당해고기간 동안의 근로자의 임금도 해고처분 이후에 체결된 단체협약서에 의하여 인상된 임금에 따라 산정하여야 한다고 보고 있다.(1993.09.24, 대법 93다21736).

한편, 판례는 해고기간에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 경우에 이러한 이익은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, “사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다”고 하나, 한편 “근로기준법 제45조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 여기에서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고, 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 위 공제에 있어서 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제45조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다”고 하여 해고기간의 임금상당액에서 중간수입을 공제하더라도, 적어도 휴업수당에 해당하는 평균임금의 70%는 반드시 지급하여야 한다고 판시하고 있다(2004.02.04, 인천지법 2003가합 4750).

포괄임금제 또는 포괄산정임금제도는 보통의 임금산정 방식과 같이 기본임금을 결정한 후 연장, 야간, 휴일근로가 발생하였을 때 각각의 수당을 산정하여 지급하는 것이 아니라 실제 근로시간을 따지지 않고 기본임금에 제수당을 포함하거나 일정액을 제수당으로 정하여 매월 지급하는 방식의 임금제도를 말한다.

포괄임금제가 인정되는 경우는 근로형태나 업무의 성질상 근로시간과 휴게시간이 불규칙하거나 노동자가 재량을 가지고 근로시간 등을 결정할 수 있어 근로시간 측정이 곤란하거나 근로시간의 측정이 가능하더라도 근로형태상 연장·야간근로 등이 당연히 포함되어 있는 경우(예컨대 현장공사 여건에 따라 근로시간이 달라지는 염전회사 직원, 근로시간이 일정치 않은 운전기사, 아파트의 경비 등) 또는 계산의 편의와 근무의욕 고취를 목적으로 일정액을 제수당으로 지급하는 경우이다.

또한 포괄임금제가 유효하기 위해서는 기본임금에 제수당이 포함되어 임금이 지급된다는 내용이 명시된 근로계약서에 노동자가 동의를 해야 하고, 포괄임금이 노동자에게 불이익하지 않아야 한다. 만일 포괄임금으로 받은 제수당이 실제 연장, 야간, 휴일근로가 발생하여 근로기준법에 의해 산정한 수당에 미치지 못 한다면 그 차액을 청구하여 받을 수 있다.

그러나 대법원은 청원경찰이 실제 연장, 야간, 휴일근로 한 시간에 대한 근로기준법상의 수당과 포괄임금으로 받은 수당과의 차액을 청구한 사건에서 포괄임금에 근로기준법상의 모든 수당이 포함되어 있다는 판결을 내렸는데 이 판결에 따르면 청원경찰과 같이 근무형태가 특수한 노동자는 근로기준법상의 수당과 포괄임금의 수당과의 차액을 청구하는 것이 불가능하게 된다..

포괄임금제는 대법원 판례를 통해서 인정되기 시작했는데, 사회적·경제적 약자인 노동자를 보호하기 위한 근로기준법보다 ‘기본임금에 제수당이 포함되어 있다’는 근로계약을 우선시함으로서 노동자들의 권리보호가 제대로 이루어지지 않는 문제점이 있다.

노동조합의 조합원은 어떠한 경우에도 인종·종교·성별·정당 또는 신분에 의하여 차별대우를 받지 않으므로 노동조합의 가입에 있어서나 권리, 의무를 행사함에 있어서 차별이 있어서는 안 된다. 다만 특정조합원에 관한 의결을 할 경우 그 조합원에게는 표결권이 주어지지 않는데, 이를 ‘표결권의 특례’라고 한다.

예컨대 어느 조합원을 제명하는 의결을 하거나 임원 불신임에 관한 의결을 하는 경우 해당 조합원이나 임원이 표결에 참여한다는 것은 논리적으로 타당성이 없으므로 표결권의 특례가 적용되는 것이다. 그러나 당해 총회에서의 모든 안건에 대하여 표결권이 제한되는 것이 아니라 본인과 관계되는 안건에 대하여만 표결권이 제한되므로 회의에 참가하고 의견을 개진하는 것 등은 허용된다.

한편 조합원의 상당수나 다수의 임원을 집단적으로 제명하거나 불신임 하는 안건이 상정된 경우 나머지 조합원만으로 동 안건을 의결할 수 있는지가 문제되는데, 자신에 관한 사항을 의결할 경우에만 표결권이 없을 뿐이므로 이와 같이 집단적으로 안건을 처리하는 방식은 부당하며, 개개인의 제명 건 또는 불신임 건으로 나누어 각각 의결하는 것이 바람직하다. 또한 표결권의 특례가 적용되어 표결권이 없는 조합원이나 임원은 의결정족수에서 제외해야 한다.

▶노동조합및노동관계조정법 제20조(표결권의 특례) 노동조합이 특정 조합원에 관한 사항을 의결할 경우에는 그 조합원은 표결권이 없다..

▶[질의회시] 구 노동조합법 제19조 제2항에 임원의 해임에 관한 의결정족수를 두고 있고 동법 제28조에 노동조합이 특정조합원에 대하여 의결할 경우 그 조합원에게 표결권을 주지 아니하도록 정하여져 있는 바, 임원 불신임시에 다수의 임원에 대하여 일괄적으로 불신임을 할 경우 특정 조합원에 대하여만 표결권이 제한되지 아니하고, 당해 임원 전체가 표결권이 제한되므로 임원 전원에 대한 표결권을 제한하면서 일괄 불신임하는 것은 타당하지 아니함.(1994.07.05, 노조 01254-908)

평균임금은 퇴직, 휴업, 산재요양 등으로 인하여 취업하지 못한 노동자가 실질생활을 보장받을 수 있을 만큼의 금원을 확보하도록 하기 위해 근로기준법에 규정된 개념으로서 퇴직금, 휴업수당, 재해보상금, 감급액, 산업재해보상보험상의 각종급여를 산출할 때에 기본이 되므로 매우 중요하다.

1일 평균임금은 평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간 지급된 임금의 총액을 평균임금 산정기간의 총일수(89-92일)로 나누면 산출해 볼 수 있는데 공식은 다음과 같다.

1일 평균임금 = 평균임금 산정사유가 발생한날 이전 3개월간 지급된 임금총액 / 평균임금의 산정기간 (위 3개월간)의 총일수(89-92일)

평균임금은 노동자들이 기존에 받고 있던 임금을 요양기간이나 휴업기간 등에도 평균적으로 유지시키기 위해 만들어진 것이므로 평균임금을 산정해야 할 사유 발생일 이전 3개월 동안 우연적인 사정으로 인하여 기존에 지급받던 임금보다 높거나 낮은 임금이 지급되었다면 평균임금이 지나치게 높거나 낮게 설정될 우려가 있으므로 동 기간을 평균임금 산정기간에서 공제한다..

근로기준법은 노동자의 평균임금이 지나치게 낮게 책정될 수 있는 기간을 정해서 그 기간과 그 기간 중 지급받았던 임금을 평균임금 산정시 제외하도록 하고 있는데, 평균임금 산정시 제외되는 기간은 수습사용중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전후 휴가기간, 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간, 쟁의행위기간, 병역법등의 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간, 업무 외 부상, 질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 등이다.

평화의무란 단체협약의 유효기간 중에는 단체협약에서 정한 사항의 개정과 폐지를 목적으로 쟁의행위를 하지 않을 의무를 말하는데 이는 단체협약에 명시적으로 규정되어 있지 않아도 발생한다. 평화의무와 혼동하기 쉬운 용어로 평화조항이 있는데, 평화조항은 ‘쟁의행위 개시 전에 사적조정을 거친다’와 같이 쟁의행위를 미연에 방지하고 분쟁의 평화적인 해결을 목적으로 쟁의행위의 구체적인 방법·절차 등을 단체협약에 명문으로 규정하는 조항을 말하는 것으로 단체협약에 명문화하지 않더라도 그 의무가 발생하는 평화의무와는 구별된다.

평화의무는 단체협약에서 정한 사항에 대해서만 쟁의행위를 하지 않을 의무를 말하는 것이므로 단체협약에 정하지 않은 사항이나 단체협약 체결 당시에는 도저히 예견할 수 없는 사정의 변경이 있고, 이에 대하여 노동조합에 책임이 없는 경우에는 평화의무가 소멸하므로 쟁의행위가 가능하다. 노동조합이 평화의무를 위반하여 단체협약 유효기간 중 쟁의행위를 하는 경우 손해배상 책임을 부담하게 되나 쟁의행위 자체가 정당성을 상실하는지 여부에 대해서는 논란이 있다.

그러나 우리나라 행정해석과 판례는 평화의무를 위반한 쟁의행위에 대해서 헌법상 단체교섭권의 본질적 내용을 침해하고 단체행동권의 내재적 한계를 일탈한 것으로서 정당성을 상실한다고 본다. 따라서 정당한 쟁의행위에 부여되는 민사˙형사상의 면책을 받을 수 없고, 사용자는 노동조합에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 쟁의행위의 중지를 청구할 수 있게 된다. 다만, 노동조합의 지휘·통제를 받지 아니하고 일부 조합원이 자의적으로 쟁의행위를 한 경우, 이는 단체협약의 당사자인 노동조합의 쟁의행위가 아니므로 노동조합은 이에 대하여 아무런 책임도 지지 않는다.

▶[관련판례] 단체협약이 형식적으로는 유효한 것으로 보이지만 단체협약을 무효라고 주장할 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에도 노동조합으로서는 단체협약의 유효기간 중에 사용자에게 단체협약을 무효라고 주장하는 근거를 제시하면서 기존의 단체협약의 개폐를 위한 단체교섭을 요구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 경우 사용자로서는 기존의 단체협약의 유효기간이 남아 있고, 따라서 노동조합의 위와 같은 행위가 평화의무에 반하는 것이라는 이유만을 내세워 단체교섭 자체를 거부할 수는 없다..(2003.02.11, 대법 제3부 2002두9919)

노동법이 적용되는 근로자란 근로기준법 제14조는 ‘이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다’, 노동조합및노동관계조정법 제2의1호에 정한 ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다’이다.

구체적으로 사용자와 근로계약을 체결하고 사용종속관계에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받는 것을 의미하는데, 우리나라에서 말해지는 ‘특수고용노동자’란 근로기준법상 ‘근로계약’을 체결하지는 않았지만 특정한 사용자의 지휘·명령을 따르며 업무수행에 근로자의 재량권이 보장되지 않은 근로자를 의미한다..

우리나라에서는 기업이 개별 근로자와 ‘위탁·도급’계약을 체결하지만 실질적 종속성을 가지는 경우가 많기 때문에 이를 판단하는 것은 쉬운 일이 아니다. 대표적으로 수년 동안 논쟁이 되어온 ‘레미콘기사, 학습지교사, 골프장캐디, 보험설계사’ 등이 있다.

이들이 근로자성을 인정받고자 하는 중요한 이유는 근로기준법을 적용받아 근로조건의 최저기준을 보장받고, 노조법을 적용받아 사용자와의 관계에서 자주적 단결권(노동3권)을 보장받고자 함이다.

법원에서는 특수고용노동자의 근로자성을 여부를 판단하는 기준으로

‘①업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

②업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부

③사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

④근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부

⑤비품·원자재·작업도구 등의 소유관계

⑥근로제공관계의계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑦취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부

⑧보수에 관한 사항(보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부    및 근로소득세의 원천징수여부등)

⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑩기타 양 당사자의 경제·사회적 조건(계약의 성립과 종료의 주도권 / 사업의 결합도 / 독자적인 시장접근성 및 경영능      력 / 보수액의 수준)’

을 제시하여 근로자성을 판단하고 있다. 현재 법원은 이 기준을 엄격하게 적용하여 사회적으로 논란이 되고 있는 특수고용노동자들이 근로자성을 모두 부정하고 있다.

파견사업주와 근로계약을 맺고, 사용사업주에게 파견되어 사용사업주의 지휘·감독 하에 파견노동자가 노동을 제공하는 형태의 노동자파견은 파견사업주에 의한 중간착취가 사실상 합법화된 것으로서 파견노동자의 고용불안 및 노동조건 저하를 초래하게 된다.

이에 따라 노동자파견관계를 규율하는 파견근로자보호등에관한법률(파견법)은 노동자파견이 허용되는 업무를 제한하고 있는데, 파견법이 정한 상시 허용되는 ‘노동자 파견 대상 업무’는 직접생산 공정업무를 제외한 전문지식, 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령으로 정해져 있다. 그러나 노동자 파견 대상업무에 해당되지 않더라도 예외적으로 출산, 질병, 부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 노동자파견이 허용된다. 그러나 노동자파견이 일시 허용되는 사유에 해당하더라도 건설현장업무 등 파견이 절대 금지되는 업무에는 파견이 허용되지 않는다.

현행 파견법은 파견이 허용되는 업무를 명시하고 그 외의 업무는 일괄적으로 파견을 금지하는 방식(Positive 방식)으로 규제하는데 반해 정부가 제출한 파견법개정안에는 파견금지업무를 정하고 그 외 업무는 파견을 허용하는 방식(Negative 방식)으로서 파견허용 대상 업무를 대폭 확대하는 방안을 추진하고 있어 노동계가 강력하게 반대하고 있다.

근로자파견대상업무 

• 컴퓨터전문가의 업무
• 사업전문가의 업무
• 기록보관원, 사서 및 관련 정보전문가의 업무
• 언어학자, 번역가 및 통역가의 업무
• 전신ㆍ전화통신 기술공의 업무
• 도안사의 업무
• 컴퓨터보조원의 업무
• 녹화장비 조작원의 업무
• 라디오 및 텔레비전 방송장비 조작원의 업무
• 달리분류되지 않은 기타 교육준전문가의 업무
• 관리비서 및 관련 준전문가의 업무
• 예술, 연예 및 경기 준전문가의 업무
• 비서, 타자원 및 관련 사무원의 업무
• 도서, 우편 및 관련 사무원의 업무
• 수금원 및 관련근로자의 업무
• 전화교환 사무원의 업무
• 여행안내원의 업무
• 조리사의 업무
• 보모의 업무
• 간병인의 업무
• 가정 개인보호 근로자의 업무
• 주유원의 업무
• 자동차 운전원의 업무
• 전화외판원의 업무
• 건물청소원의 업무
• 수위의 업무
  출처 : 노동OK - 파견대상업무 - 노동용어 - 노동OK - https://www.nodong.or.kr/?mid=words&page=4&document_srl=406386

기존 근로기준법 제34조 제3항을 계승한 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항은 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다”고 하여 노동자의 요구에 따른 퇴직금 중간정산제도를 규정하고 있다. 퇴직금의 중간정산은 ‘노동자의 요구’를 요건으로 하므로 단체협약이나 취업규칙에 근거가 있다고 하더라도 개별 노동자의 구체적인 요구가 있어야 가능하고, 중간정산을 하고자 하는 시점마다 개별적인 요구가 있어야 한다.

퇴직금 중간정산을 하게 되면 정산 이후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산 시점부터 새롭게 기산된다..

다만 퇴직금 중간정산을 하였다고 해서 근로관계가 새롭게 시작되는 것은 아니기 때문에 정산 이후에 계속근로연수가 1년 미만인 경우에도 전체 계속근로연수는 1년을 초과한 것이므로 여전히 기간에 비례하여 퇴직금을 받을 수 있다. 또한 새롭게 기산되는 계속근로연수는 퇴직금 산정을 위한 것에 국한되고, 연차유급휴가, 승진, 호봉, 상여금 등을 산정하기 위한 계속근로연수에는 영향을 미치지 않는다.

한편, 퇴직금을 월급여에 포함하여 지급하는 연봉제가 많은 문제를 낳고 있는데, 원칙적으로 퇴직금이 월급여에 포함되어 있다는 포괄임금 약정은 무효이다.

다만, 현실에서는 퇴직금 중간정산의 명목으로 매년 퇴직금을 정산하고 이를 12개월로 분할하여 월급여에 포함하여 지급하는 형식이 관행화되어 있는데, 노동부는 이러한 약정이 유효하기 위한 요건으로 ①연봉액에 포함될 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있어야 하며, 매월 지급받은 퇴직금의 합계가 중간정산 시점을 기준으로 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항(기존 근로기준법 제34조 제1항)의 규정에 의해서 산정된 금액보다 적지 않아야 하고, ②퇴직금을 중간정산 받고자 하는 근로자의 별도(근로계약서·연봉계약서 이외)의 요구가 있어야 하며, 중간정산금을 매월 분할하여 지급한다는 내용이 명확하게 포함되어 있어야 하며, ③중간정산 대상기간은 중간정산 시점을 기준으로 기왕에 계속근로를 제공한 기간만 해당되므로 1년미만 근속 근로자는 법정 퇴직금 지급대상이 아니므로 중간정산 대상자가 아니라는 점을 들고 있다(2006년 7월부터 본 지침 시행).

현행 퇴직금 제도는 1년 이상 근속한 노동자에게 퇴사한 날로부터 14일 이내에 퇴직금 전액을 지급하는 것으로 되어 있으나 ‘근로자퇴직급여보장법’이 통과됨으로써 퇴직금을 연금형태로도 지급받을 수 있게 되었다.

퇴직연금제는 확정급여형과 확정기여형이 있는데, 확정급여형이란 사용자가 운용관리기관(보험사, 은행 등)의 상품을 통해 노동자 개개인의 퇴직금을 적립해 관리하는 것으로, 향후 노동자가 받을 연금액이 미리 확정되는 형태이며, 사용자의 적립부담은 적립금 운용결과에 따라 변동된다. 확정기여형이란 사용자가 임금총액의 12분의 1이상을 노사가 선정한 금융기관의 노동자 개인별 계좌에 적립하면 노동자는 금융기관의 상품을 스스로 선정, 적립금을 운용하고 이에 따라 연금을 받는 제도로서 사용자의 부담금은 사전에 확정되는 반면, 노동자의 연금급여는 적립금 운용수익에 따라 달라질 수 있다.

연금 수급자격은 가입기간 10년 이상인 만55세 이상의 퇴직자인데, 연금이나 일시금으로 받을 수 있으며, 연금 수급자격을 갖추지 못한 채 중도 퇴직하는 경우 일시금으로 받을 수 있다. 수급기간은 최소 5년 이상이며, 구체적인 내용은 노사가 퇴직연금 규약에 정해야 한다..

또한 노동자들의 평균근속년수가 5,6년에 불과한 점을 감안해 직장을 옮겨도 퇴직금을 누적, 통산할 수 있도록 개인퇴직계좌가 도입되는데, 개인퇴직계좌란 퇴직금이 생활자금으로 없어지는 문제를 보완하기 위한 것으로 노동자가 퇴직 또는 이직 때 받은 퇴직금을 자기 명의의 계좌에 적립했다가 연금 등 노후자금으로 활용토록 하는 것이다.

퇴직금 일시금 수령자만 가입할 수 있으며, 적립금 운용, 지급방법 등에서 제한이 따른다. 노동조건이 비교적 열악한 상시노동자 5인 미만 사업장에도 퇴직연금제가 2008년 이후 2010년 사이에 부분적으로 도입될 예정이다.

퇴직연금제가 도입될 경우 제도 시행 이전의 퇴직금은 노사합의에 따라 새로운 제도 시행 이전까지 퇴직금을 중간정산한 뒤 새롭게 시행하는 방법이 있고, 퇴직금 중간 정산액 모두를 개인의 퇴직저축계좌에 적립, 이미 가입한 것과 같은 혜택을 받는 것이 있다.

임금지급원칙의 하나이다.  사용자는 임금을 통화로 지급하여야 한다는 것을 내용으로 하고 있다(근로기준법 제42조 제1항).

현금이 아닌 현물로 임금을 지급하는 경우에는 그 가격의 불안정, 현금으로 바꾸는 불편, 재고품의 처리 등에서 오는 근로자의 불이익을 해소하려는 데 그 취지가 있다. 

다만 법령이나 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 통화 이외의 현물로 지급할 수도 있다..(근로기준법 제42조 제1항 단서)

근로자가 상당한 기간을 근속하고 퇴직할 경우에 일시금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하는 것을 말하며, 퇴직수당, 퇴직공로보상금 등으로 불리어지고 있다. 근로기준법은 사용자가 근로자의 계속근로 연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균 임금을 퇴직금으로서 지급하도록 그 최저기준을 정하고 있다(근로기준법 제34조)..

퇴직금의 성질에 관해서는 학설상 공로보상설. 임금후불설.생활보장설 등이 있으나, 우리나라의 학설과 판례는 임금후불설을 취하고 있다. 이 학설의 기본입장은 퇴직금은 근로자에게 지급되지 않았던 임금을 퇴직시에 사후적으로 지급하는 것이라고 보고 있다.